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Unternehmenstransaktionen sicher steuern

Planen Sie den strategischen Kauf eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils? Möchten Sie sich als Unternehmer zur Ruhe setzen und Ihr Unternehmen verkaufen? Motive und Anlässe einer Unternehmenstransaktion können vielfältig sein. Unser Unternehmerbrief zeigt Ihnen die üblichen Meilensteine eines Unternehmensverkaufs auf und was Sie dabei beachten müssen.

I Einleitung – Gute Zeiten für Unternehmenstransaktionen

Im ersten Quartal dieses Jahres lag die Zahl von größeren Unternehmenstransaktionen mit deutscher Beteiligung bei ca. 550 Deals. Im Vergleich zum Vorjahr sank damit zwar die Zahl der Deals, zugleich erhöhte sich jedoch das Transaktionsvolumen auf 82,8 Mrd. US-Dollar.

Die zahlreichen Deals und gesteigerten Transaktionsvolumina haben viele Gründe: Unternehmen genießen insgesamt eine gute Konjunkturlage, aktuell hohe Börsenkurse, das günstige Fremdkapital und die hohen liquiden Mittel von Finanzinvestoren sind nur einige der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, die die guten Zeiten für Mergers & Acquisitions (M&A) begünstigen.

Dabei besteht nicht nur ein gesteigertes Interesse an IT- und produzierenden Unternehmen. Auch im Pharma- und Gesundheitssektor bleibt das Interesse an einer Unternehmenstransaktion weiterhin hoch.

Sie möchten die günstige Zeit nutzen? Dann klären wir Sie gerne im Folgenden über die wesentlichen Schritte eines erfolgreichen M&A-Prozesses auf.

Was ist M&A?

Die Verbindung der beiden Worte bzw. Buchstaben wird häufig als ein Sammelbegriff für Formen von Unternehmenstransaktionen genutzt. Dabei werden sowohl die Fusion oder der Zusammenschluss zweier Unternehmen („Merger“), als auch der Erwerb eines Unternehmens oder seines Teiles („Acquisitions“) erfasst.

M&A beschreibt als Überbegriff den gesamten Prozess von der Konzernbildung, Umstrukturierung, Konzernübernahme, dem Unternehmenskauf und den damit zusammenhängenden Finanzierungsfragen.

II Meilensteine der Unternehmenstransaktion

Die wichtigsten Meilensteine im Überblick:

• Vorüberlegungen und Vorbereitungsmaßnahmen
• Asset Deal oder Share Deal
• Ansprache der Interessenten, Confidentiality Agreement
• Letter of Intent (LoI)
• Datenraum erstellen
• Due Diligence
• Entwurf und Verhandlung des Unternehmenskaufvertrages
• Signing und Closing

1. Vorüberlegungen und Vorbereitungsmaßnahmen

Bevor die Kontaktaufnahme zu potenziellen Kaufinteressenten oder Verkaufsinteressenten stattfindet, sollten sich die Beteiligten über Motive und die Zielsetzung der Unternehmenstransaktion im Klaren sein. 

• Welche Unternehmensteile sollen veräußert bzw. erworben werden?
• Welche Kaufinteressenten sollen angesprochen werden (z. B. Private Equity Fonds, Venture Capital Fonds, Immobilien-Fonds, Wettbewerber, institutionelle Interessenten)? Die Ansprache von unterschiedlichen Interessenten kann zu einer großen Bandbreite an Angeboten führen. 
• Welche Steuerfolgen ergeben sich daraus, insbesondere greifen besondere Steuervergünstigungen (sog. „ermäßigter Steuersatz“ oder Begünstigungen für Kapitalgesellschaftsanteile) oder müssen besondere steuerliche oder andere Sperrfristen berücksichtigt werden?
• Welche Berater, Banken oder Mitarbeiter sollen über die Transaktion informiert werden?
• Welche Kaufpreisvorstellungen hat der Verkäufer bzw. der Käufer? Hier kann eine vorausgehende Unternehmensbewertung sinnvoll sein, mit der der Verkäufer die Bandbreite zukünftiger Kaufpreisangebote ausloten kann.

Unter Umständen können auch Umstrukturierungen des Unternehmens oder seiner Teile im Vorfeld der Transaktion sinnvoll sein (Ausgliederungen, andere Spaltungen, Einbringungen, Errichtung einer Käufer- oder Zielgesellschaft etc.), um die geplante Transaktion vorzubereiten und das Unternehmen maßgeschneidert umzustrukturieren. 

2. Asset Deal oder Share Deal?

Eine wesentliche Frage der Unternehmenstransaktion kann daher sein, sich bereits im Vorfeld zwischen den Varianten eines Asset Deals und eines Share Deals zu entscheiden und die Verhandlungen mit den anderen Parteien darauf auszurichten.

Die Begriffe Asset und Share Deal betreffen die Frage der Transaktionsstruktur, die regelmäßig zu einem frühen Zeitpunkt bestimmt wird.

Der „Asset Deal“ umfasst die Veräußerung sämtlicher Wirtschaftsgüter eines Unternehmens. Hierbei tritt die Gesellschaft selbst als Verkäufer auf und veräußert bzw. überträgt an den Erwerber alle Vermögensgegenstände, Verträge und u. U. auch Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Diese werden für den Käufer alle bei dem Erwerb einzeln aufgezeigt (nach dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot). Das bedeutet zugleich, dass alle nicht bezeichneten Bestandteile bei dem Verkäufer verbleiben.

Der „Share Deal“ hingegen beschreibt die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen oder einen bestimmten Prozentsatz der Anteile des zum Verkauf stehenden Unternehmens von dem Verkäufer an den Käufer. Ein „Share Deal“ kommt nur dann in Betracht, wenn das Unternehmen einer Gesellschaft gehört, deren Anteile verkauft werden können. Durch den Erwerb der Anteile wird mittelbar auch das Zielunternehmen erworben. Dieses Prinzip erscheint einfacher und schneller als der Weg über den Asset Deal. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass mangels Bestimmtheit der einzelnen Bestandteile, eine Fremdbelastung (durch Eigentumsvorbehalte und unbekannten Verbindlichkeiten u. ä.) nicht ausgeschlossen ist.

Welcher „Deal“ am Ende gewählt wird, entscheiden die Kaufvertragsparteien. Dabei kommt es nicht selten zu unterschiedlichen Präferenzen zwischen Käufer und Verkäufer insbesondere im Hinblick auf steuerrechtliche Vorteile:

Käufer ziehen oftmals einen Asset Deal vor, weil dadurch häufig Abschreibungsvolumen generiert wird und auch grds. keine unbekannten Verbindlichkeiten übernommen werden müssen.

Verkäufer ziehen häufig bei einem Verkauf von Kapitalgesellschaftsanteilen einen Share Deal vor, weil ein solcher Verkauf regelmäßig steuerlich begünstigt ist (Freistellungsverfahren gem. § 8b KStG und Teileinkünfteverfahren gem. § 3 Nr. 40 EStG).

3. Ansprache der Interessenten; Confidentiality Agreement

Nach Abschluss der Vorbereitungsmaßnahmen können die Kauf- bzw. die Verkaufsinteressenten angesprochen werden. Kaufinteressenten werden in diesem Stadium häufig noch anonymisiert vom Verkäufer oder seinen Beratern angesprochen.

Mit den Interessensbekundungen von z. B. Investoren wird der Prozess angestoßen. Da jedoch im weiteren Verlauf sensiblere Daten gegenüber den Kaufinteressenten offengelegt werden müssen, bietet es sich an, frühzeitig ein Confidentiality Agreement (Verschwiegenheits- bzw. Vertraulichkeitsvereinbarung, Non-disclosure Agreement, „NDA“) zu unterzeichnen, z. B. vor Offenlegung der Identität des Verkäufers oder vor Übergabe von wichtigen wirtschaftlichen Kennzahlen des Unternehmens.

Diese Vereinbarung dient insbesondere dem Schutz des Verkäufers davor, dass sensible Unternehmensdaten durch den Interessenten nicht zu Wettbewerbszwecken missbraucht, zum Nachteil des Verkäufers verwertet oder an Dritte weitergegeben werden.

Sinnvoll kann es zudem sein, im NDA Regelungen aufzunehmen, die bereits eine öffentliche Bekanntgabe der Verhandlungen untersagen oder dem Interessenten auferlegen, in einem bestimmten Zeitraum keine Kunden oder Arbeitskräfte von dem Zielunternehmen abzuwerben. Oft werden auch Vertragsstrafen in einem solchen NDA aufgenommen.

Nach Unterzeichnung des NDA werden dann bereits erste Daten zwischen den Parteien ausgetauscht. Oft hat der Verkäufer einen formellen Prozessbrief vorbereitet, der dem Käufer aufzeigt, wie sich der Verkäufer den konkreten Verkaufsprozess vorstellt, insbesondere in welchem Zeitraum der virtuelle Datenraum geöffnet wird und welche Angebote (indikatives Angebot und binding offer) innerhalb bestimmter Fristen von Verkäuferseite erwartet werden.

4. Letter of Intent

Bevor mit der Due Diligence (s. u.) begonnen wird, raten wir sowohl dem Verkäufer als auch dem Kaufinteressenten zu dem Abschluss eines „Letter of Intent“ (kurz „LoI“). 

Durch den Letter of Intent bekunden die Parteien ihr Interesse an der Durchführung der angestrebten Transaktion. Der Kaufinteressent legt dabei seine (unverbindliche) Absicht dar, das Unternehmen bzw. die Unternehmensanteile zu bestimmten Konditionen und zu einem bestimmten Kaufpreis zu erwerben. Zudem wird häufig das weitere Vorgehen skizziert, wie zum Beispiel der zeitliche Ablauf der Due Diligence und der Vertragsverhandlungen und eine grobe Richtlinie für den späteren Kaufvertrag aufgesetzt.

Im Rahmen dieser ersten Verhandlungen zeigen sich gegebenenfalls schon sogenannte „Deal-Breaker“ oder „K.O.-Kriterien“ zwischen Käufer- und Verkäuferinteressen, die auf diesem Wege frühzeitig geklärt werden können, bevor durch die Due Diligence weitere Unternehmensdaten preisgegeben werden oder die bereits jetzt nicht mehr verhandelbar sind.

Neben der unverbindlichen Festlegung von diesen Themen wird im LoI häufig eine verbindliche Exklusivitätsphase vereinbart, die den Verkäufer verpflichtet, während der Due Diligence und den weiteren Vertragsverhandlungen nicht mehr mit anderen Kaufinteressenten zu verhandeln.

5. Due Diligence

Der Begriff „Due Diligence“ beschreibt die umfassende Unternehmensprüfung des Zielunternehmens in rechtlicher, steuerlicher und wirtschaftlicher Hinsicht.

Durch die Offenlegung sämtlicher Daten des Zielunternehmens, sollen mögliche Risiken, die durch die Transaktion (jedenfalls mittelbar) auf den Erwerber übergehen können, identifiziert werden. Ziel ist es, dass sich das unternehmensbezogene Wissen des Käufers dem des Verkäufers angeglichen wird. Aber nicht zuletzt werden neben der Risikoermittlung auch wertbildende und kaufpreisrelevante Informationen über das Zielunternehmen erworben, die zur Grundlage des Unternehmenskaufvertrages gemacht werden können.

Im Abschluss des Prozesses wird durch die Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ein Due Diligence Report für den Kaufinteressenten erstellt, der die notwendigen Hinweise und Risiken des Kaufes darstellt. Auch eine Due Diligence durch die Verkäufer als Vorbereitungsmaßnahme vor der Ansprache der Interessenten kann mitunter sinnvoll sein, um kaufpreisrelevante Risiken und Chancen bereits frühzeitig abzuklären.

Je nach Unternehmen, Ausgestaltung des Deals und der Vereinbarungen der Parteien, hat der Verkäufer Informationen zu folgenden Teilbereichen einer Due Diligence ( a) – c) ) offenzulegen, die die Erwerberseite in ihrer Unternehmensanalyse einbeziehen kann.

Wie umfassend die Offenlegung und die Due Diligence zu erfolgen haben, beurteilt sich stets am Einzelfall.

a) Financial and Tax Due Diligence

Wirtschaftliche Schwerpunkte erfassen die bilanzielle, finanzielle und allgemein wirtschaftliche Lage des Zielunternehmens. Hierbei werden insbesondere die Bilanzen des Unternehmens und die zu erwartenden Erträge analysiert. Ergänzend liegt in steuerrechtlicher Hinsicht der Fokus regelmäßig in der Aufdeckung steuerlicher Risiken, die nach dem Erwerb des Unternehmens oder der Unternehmensanteile auftreten können.  

b) Legal Due Diligence

Im Rahmen der rechtlichen Due Diligence werden etwaige zukünftige oder bestehende Haftungsrisiken des Zielunternehmens erörtert. Zu diesem Zweck werden unter anderem Handelsregisterauszüge, Dokumente über vergangene Anteilsverschiebungen, Unterlagen zu der Gründung des Unternehmens sowie Kapital- und Umwandlungsmaßnahmen eingesehen und geprüft.

Zudem werden regelmäßig – insbesondere im Rahmen eines Asset Deals – die Eigentumsverhältnisse des Zielunternehmens überprüft. Dabei werden nicht nur einzelne Vermögensbestände, sondern darüber hinaus auch die bestehenden Immobilien geprüft.

Auch wesentliche Verträge und Unternehmensprozesse werden durchleuchtet, ob sich daraus irgendwelche Haftungsrisiken oder rechtliche Nachteile ergeben.

Interessant sind in diesem Zusammenhang für den Kaufinteressenten auch sogenannte „Change of Control“-Klauseln. Hiermit werden Vertragsklauseln bezeichnet, die für den Erwerber ein sog. Sonderkündigungsrecht in bestimmten Fällen vorsehen, wenn z. B. die Mehrheit der Gesellschaftsanteile am Zielunternehmen veräußert wird.

c) Human Resources Due Diligence

Die Human Resources Due Diligence befasst sich vorrangig mit bestehenden Arbeitsverhältnissen, der Personalstruktur in dem Zielunternehmen und mit entsprechenden Kostenentwicklungen. Identifiziert werden auch das Schlüsselpersonal eines Unternehmens, Risiken aus bestehenden Arbeitnehmerstreitigkeiten und die individualvertraglichen oder kollektivrechtlichen (Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge) Regelungen des Zielunternehmens. 

6. Erstellen eines Datenraums

Früher erfolgte die Zurverfügungstellung der relevanten Daten tatsächlich in einem Raum voller Akten.

Heutzutage werden virtuelle Datenräume (data rooms) erstellt, zu denen der Kaufinteressent, seine Rechtsanwälte und weitere Berater einen Zugang erhalten. 

In diesem Datenraum werden die unternehmensrelevanten Daten regelmäßig nicht auf einmal hochgeladen. Vielmehr werden in bestimmten Zeitabständen Daten hochgeladen, zu denen der Kaufinteressent Fragen stellen und weiterführende Dokumente anfordern kann. Häufig macht es für den Verkäufer Sinn den Datenraum bereits vor der Kontaktaufnahme mit den Kaufinteressenten zu implementieren.

7. Der Unternehmenskaufvertrag „SPA“

Während der Due Diligence wird regelmäßig mit den Verhandlungen und dem Entwurf des Unternehmenskaufvertrages (auch „Sale and Purchase Agreement“, kurz „SPA“ genannt) begonnen. Der Vertrag umfasst nicht selten mehrere 100 Seiten einschließlich Anlagen kann aber je nach Transaktionsobjekt auch deutlich kleiner ausfallen. Dabei befasst sich der Vertrag insbesondere auch mit den Ergebnissen der Due Diligence, sodass M&A-Anwälte und wirtschaftliche und steuerliche Berater kontinuierlich Rücksprache halten müssen. 

Häufig werden auch weitere Themen zwischen den Parteien geregelt, wie z. B. ob und wie der Verkäufer weiterhin als Geschäftsführer, Berater und/oder Gesellschafter (z. B. über eine sog. Rückbeteiligung) dem Käufer erhalten bleibt, damit der Käufer das unternehmerische Know-how des Verkäufers möglichst gewinnbringend nutzen kann.

Als wesentliche regelungsbedürftige Punkte eines „SPA“ wären z. B. die Kaufpreisfindung und die Garantieregelungen zu nennen:

a) Kaufpreis

Eine besondere Herausforderung ist stets der Kaufpreis des Unternehmens. Der ursprünglich ermittelte Kaufpreis muss gegebenenfalls angepasst werden, weil das Unternehmen zwischen dem letzten Bilanzstichtag, Signing und Closing weiterhin unternehmerisch tätig war und bei einer genauen Kaufpreisermittlung daraus resultierende Wertentwicklungen abgebildet werden sollen.

Durch die Aktivität am Markt kann also der ermittelte Kaufpreis nicht mehr angemessen sein. Deshalb wird zwischen den Parteien häufig kein Festpreis vereinbart.

Um den möglichen Kaufpreisschwankungen gerecht zu werden, gibt es verschiedene Modelle:

Nach dem Verfahren der Preisanpassung (closing accounts) entscheiden sich die Vertragsparteien zunächst für einen Basiskaufpreis oder vorläufigen Kaufpreis, der mit Vollzug (Closing) fällig wird. Maßgeblich für den Basiskaufpreis sind die bisherigen Ergebnisse der Due Diligence und der letzte Jahresabschluss. Der Basiskaufpreis wird je nach Branche unterschiedlich ermittelt und kann sich als ein Vielfaches der Unternehmenskennzahlen (z. B. Jahresumsatz, EBIT, EBITDA) ableiten lassen oder aus der Summe der Substanzwerte des Unternehmensvermögens. Ferner wird vertraglich eine Stichtagsbilanz für den Zeitpunkt des Closings oder für einen separaten Übergabestichtag vereinbart, wodurch im Nachgang die kaufpreisrelevanten Unternehmenskennzahlen verbindlich festgestellt werden und der finale Kaufpreis ermittelt wird. Sofern der Basiskaufpreis unabhängig von den liquiden Mitteln und Finanzverbindlichkeiten ermittelt wird (cash and debt free), wird der finale Kaufpreis je nach Höhe dieser Mittel/Verbindlichkeiten am Vollzugstag noch angepasst. Eine etwaige Differenz zwischen Basiskaufpreis/vorläufigem Kaufpreis und finalem Kaufpreis wird von Käufer oder Verkäufer an die jeweils andere Partei ausgeglichen.

Das sogenannte Locked-Box-Verfahren beschreibt die Ermittlung eines Festkaufpreises. Maßgeblich für die Beurteilung ist der letzte Jahresabschluss. Hierbei wird festgehalten, dass es nach Vertragsschluss bis zum Closing keine ungewöhnlichen Geschäftsvorfälle gegeben hat. Dieses Verfahren ist häufig für den Verkäufer von besonderem Interesse, da er dadurch unvorhersehbaren Anpassungen des Kaufpreises nicht ausgesetzt ist.

Nach dem Earn-Out-Verfahren wird auf den ursprünglich festgesetzten Kaufpreis (Basispreis) durch eine Klausel im Kaufvertrag geregelt, dass weitere Zahlungen fällig werden. Die Fälligkeit und Höhe der Zahlung orientieren sich dabei an dem Markterfolg des Unternehmens nach dem Closing.

Häufig regelt der Kaufvertrag auch eine Mischung der jeweiligen Verfahren.

b) Garantieübernahme

„Die Garantieregelungen im ,SPA‘ sind der halbe Kaufpreis“, heißt es häufig bei Unternehmensverkäufen.

Eine besondere Bedeutung für die Vertragsparteien hat daher das Garantieversprechen des Verkäufers. Regelmäßig wird gefordert, dass der Verkäufer ein selbstständiges Garantieversprechen abgibt, da die deutschen gesetzlichen Gewährleistungsrechte als unpassend für Unternehmenstransaktionen erachtet werden.

Hier stehen sich die Interessen des Käufers an einem umfassenden Garantiekatalog, langen Verjährungsfristen und hohen Haftungsgrenzen, den entgegengesetzten Interessen des Verkäufers gegenüber, der einen weitreichenden Haftungsausschluss verhandeln wird.

Der ausgehandelte Inhalt der Garantie sowie die Rechtsfolgen bei der Verletzung der Garantie, werden in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen (z. B. Schadensersatzansprüche, Vertragsstrafen, Rücktrittsrechte).

Dabei kann der Inhalt des selbstständigen Garantieversprechens regelmäßig keinem Muster entnommen werden. Vielmehr orientiert sich die Garantie vorrangig an der Unternehmensbranche und den Ergebnissen der Due Diligence und ist daher auf jeden Einzelfall ausverhandelt. 

Gleiches gilt für die Rechtsfolgen bei einer Garantieverletzung. Für den Käufer steht hier die Absicherung seines Anspruches bei einer Verletzung der Garantien im Vordergrund. Hierfür kommen verschiedene Modelle in Betracht, wie die Einbehaltung eines Teils des Kaufpreises oder die Einzahlung auf ein Treuhandkonto („Escrow“). Die Restpreiszahlung erfolgt regelmäßig mit Ablauf der vertraglichen Verjährungsfrist.

8. Signing and Closing

Auch nachdem das „SPA“ von den Parteien unterzeichnet wurde („Signing“), bestehen noch Pflichten, bis zum Vollzug der Unternehmensübertragung („Closing“).

Warum die Zeitpunkte des Signings und des Closings auseinanderfallen, kann daran liegen, dass das Unternehmen erst zu einem bestimmten Bilanzstichtag übergehen soll, der es den Parteien erleichtert, die Stichtagsbilanz (closing accounts) zu erstellen (z. B. Jahresende). Oder die Parteien machen den Übergang des Unternehmens von bestimmten Bedingungen abhängig, wie z. B. die Einholung bestimmter öffentlich-rechtlicher bzw. kartellrechtlicher Genehmigungen, die Durchführung bestimmter Umstrukturierungen im Zielunternehmen und vor allen Dingen auch die vollständige Zahlung des (vorläufigen) Kaufpreises an den Verkäufer.

In dieser Zwischenzeit ist der Verkäufer insbesondere dazu verpflichtet, den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb fortzuführen und die Voraussetzungen für den Vollzug der Unternehmensübertragung zu schaffen.

Einer der wichtigsten letzten Meilensteine des M&A-Prozesses ist regelmäßig das Closing, auch wenn danach noch weitere wichtige Schritte erfolgen werden (wie z. B. die finale Ermittlung des Kaufpreises).

Für den Abschluss bzw. das Closing ist es typisch, dass die Parteien, ggf. unter Hinzuziehung eines Notars, zusammentreffen und den Vertrag sowie ein sogenanntes Vollzugsprotokoll „Closing Protocol“ unterzeichnen.

III Fazit

Ein erfolgreicher Unternehmensverkauf hat viele Meilensteine, die je nach Größe des Unternehmens und des Transaktionsvolumens möglichst sorgfältig geplant werden sollten.

Damit aus diesen „Meilensteinen“ keine „Stolpersteine“ werden, bedarf es unbedingt einer eingehenden rechtlichen, steuerlichen und wirtschaftlichen Beratung der Beteiligten.

Sollten Sie sich für einen M&A-Prozess interessieren, haben Sie z. B. ein zu veräußerndes oder erwerbendes Unternehmen im Auge, beraten wir Sie gerne umfassend und wickeln den M&A-Prozess in rechtlicher, steuerlicher und wirtschaftlicher Hinsicht für Sie und mit Ihnen ab.

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